DERECHO DE IMAGEN

EL CONTENIDO PATRIMONIAL DEL DERECHO DE IMAGEN -O RIGHT OF PUBLICITY-: UN VALIOSO COMPONENTE DEL DERECHO DEL ENTRETENIMIENTO. Siguiendo la terminología acertadamente propuesta por William Prosser cuando era decano de la facultad de Berkley en 1960 -desarrollada en su artículo “Privacy” publicado en la “California Law Review”-, definimos el contenido patrimonial del derecho de imagen (el cual para efectos de este artículo, y manifestando que existen importante diferencias, hemos equiparado con el right of publicity) como el derecho inherente de cada ser humano para controlar el uso comercial de su identidad. Cuando en 1839 se reveló la primera fotografía, nadie hubiese imaginado que esta importante técnica de reproducción de imágenes, generaría los primeros pasos para el desarrollo de la industria del entretenimiento. Hoy, gran parte de la publicidad, el mercadeo y la comercialización de miles de productos y servicios se basa en la utilización de la identidad de ciertas personas, que dada su reputación y fama, atraen la atención de los consumidores e incluso influyen en la decisión de compra y adquisición. Desarrollo: del Derecho a la Intimidad al Derecho de Imagen El right of publicity estadounidense (probablemente el más avanzado) surge del desarrollo jurisprudencial (Roberson VS. Rochester Folding Box Co.; Paverisch VS. New England Life Ins.; y siendo de la mayor importancia, pues introduce el concepto de right of publicity como desarrollo del right of privacy, Haelan Laboratories Inc. VS. Tops Chewing Gum Inc.) y doctrinal del right of privacy (concepto similar a lo que nosotros conocemos como derecho a la intimidad), introducido en 1890 por Warren y Brandeis en su artículo “The Right to Privacy” publicado en la “Harvard Law Review”. Para estos autores, el right of privacy es un derecho de propiedad que tienen todos los seres humanos para controlar la injerencia de la sociedad en su vida personal (right to be let alone). Consecuencia de la regulación legal y el desarrollo jurisprudencial de la potestad negativa del right of privacy o derecho a la intimidad que tiene las personas, hoy el derecho de imagen o right of publicity es uno de los derechos de mayor incidencia económica, relevancia doctrinal y desarrollo legal. El Derecho de Imagen, al igual que el Derecho de Autor, tiene un Doble Contenido: Patrimonial y Moral En Colombia, al igual que en muchas legislaciones, este derecho encuentra su principal fundamento en la constitución (por ejemplo España en el artículo 18.1 de su constitución), el cual incluye este derecho en su artículo 15. Sin embargo, es importante resaltar que la regulación constitucional de este derecho enfoca principalmente el contenido moral del derecho de imagen, y le da el tratamiento de derecho fundamental, lo cual, por supuesto, genera importantes consecuencias legales. El desarrollo legal del contenido patrimonial del derecho de imagen se encuentra pobremente desarrollado en los artículos 36 y 87 de la ley 23 de 1982. Y decimos pobremente puesto que no regula situaciones de la mayor importancia para la moderna industria del entretenimiento, como lo son, el sujeto, el objeto y el contenido del derecho, su manejo post mortem y su tratamiento comercial entre otros, lo cual nos obliga, basados en la jurisprudencia, doctrina y legislación extranjera a desarrollarlas. ¿Qué entendemos por imagen protegible? ¿Por identidad de las personas? El desarrollo doctrinal y jurisprudencial de leyes extranjeras nos permite responder estas preguntas. Por ejemplo, la ley orgánica 1 de 1982 española aun cuando no define el concepto de imagen, si regula en su artículo 7.6 la utilización de la voz, el nombre y la imagen de las personas, enmarcando, de manera inicial, el derecho de imagen en estos tres componentes. Sin embargo, y como fácilmente podría imaginarse dada la actual industria mundial del entretenimiento, el objeto del derecho de imagen no podía limitarse a estos tres componentes, pues de lo contrario se obstaculizaría el desarrollo económico de esta industria y se abrirían importantes puertas para la violación de derechos (ver por ejemplo la jurisprudencia española del caso Emilio Aragón STC 81/2001). Consecuencia de ello y siguiendo los lineamientos del right of publicity estadounidense (Restatement [third] of Unfair Competition §46, 1995), la moderna jurisprudencia mundial ha incluido dentro del objeto del derecho de imagen, la identidad de las personas, sustentándola en el importante principio de la recognosibilidad. Este principio ampliamente desarrollado en la jurisprudencia estadounidense (por ejemplo en Motsschenbacher VS. R.J Reynolds Tobacco Co. y Onassis VS. Christian Dior-New York, Inc.), extiende el objeto del derecho de imagen a una variedad no taxativa de “símbolos” que permitan identificar a las personas. El reconocimiento del principio de la recognosibilidad en nuestro ordenamiento jurídico es una realidad que no podemos negar. En los últimos años, Colombia pasó de ser un país consumidor de talento a un país productor de talento, que requiere de adecuadas herramientas legales para su correcta evolución. El talento colombiano esta incursionando y creando lo que los autores Rein, Kotler y Stoller definen como las industria de los famosos (por ejemplo, Juanes como imagen de Pepsi; Carlos Vives como imagen de Movistar; modelos de Stock Models como imagen de celulares y productos de líneas de belleza; Juan Pablo Montoya como imagen de Comcel, Bonflan y Pony Malta, entre otros). Y es precisamente en esta industria –la de los famosos-, que el componente patrimonial del derecho a la imagen se hace completamente latente y, por lo tanto, el principio de la recognosibilidad cobra su mayor importancia. Admitido el principio de la recognosibilidad, plenamente aplicable en Colombia, será necesario determinar el grado de recognosibilidad de una persona. Para ello, la doctrina (McCarthy) desarrolló el test de identificabilidad, el cual se divide en dos clases de usos identificativos, a saber: (i) reconocimiento directo; y (ii) reconocimiento indirecto. En el reconocimiento indirecto hay que diferenciar (i) los casos de ayuda directa (cuando a una imagen no reconocible se le asocia con objetos que permiten su identificación por el público [caso Motsschenbacher]); y (ii) los casos de ayuda indirecta (cuando no aparece la imagen de una persona pero el público la asocia debido a la exposición de objetos que la evocan [caso de Elvis Presley fallado por la Pretura de Roma]). Consecuencia del principio de la recognosibilidad, el objeto del derecho de imagen se amplía bastamente, incluso, siendo potencialmente ilimitado, dependiendo por supuesto de cada caso en concreto. En efecto, puede violarse el derecho de imagen de una persona sin que se utilice su propia imagen (“fisonomía”), su nombre o su voz, como por ejemplo en casos de imitación o de utilización de elementos que evoquen a una persona. En todo caso, deberá demostrarse que existe una identificación directa o indirecta de la persona. Conclusión El derecho de imagen (en su componente moral) es un derecho fundamental de las personas, y es un derecho autónomo e independiente del derecho a la intimidad y al honor, aun cuando íntimamente ligado con éstos. El componente patrimonial del derecho a la imagen se fundamenta en la explotación comercial de la identidad de las personas, y es una de las principales herramientas y componentes de la industria del entretenimiento. La importante evolución de la industria del entretenimiento requiere de la generación de adecuadas normas de protección (derecho de autor, derechos conexos, derecho de imagen y derecho publicitario, entre otras), que permitan que ésta continúe con su normal desarrollo, fomentando la cultura, la economía y la recreación. Colombia, siendo hoy uno de los principales países productores de talento, requiere de normas y jueces que brinden seguridad jurídica a nacionales y extranjeros, impidiendo el uso indebido de la imagen de personas y fomenten el desarrollo comercial de la industria del entretenimiento, industria que se encuentra en gran parte fundamentada en el derecho de imagen. Santiago Márquez

Leave a Reply